omerfarukuslu
4 Takipçi | 0 Takip
23 03 2010

DEVAMSIZLIK (4857/25-II-g)

 

Giriş

 

Devamsızlık ve buna dayanılarak yapılan fesih, uygulamada en çok rastlanılan fakat işverenlerin gereken kayıt ve belgeleri düzenlememesi nedeniyle ispat açısında sıkıntı yaşadıkları en zor olan konulardan birisidir. Bunun nedeni ise kayıt ve belgelerin yeterli olmaması, tanık anlatımlarının ise devamsızlık olayını ispatlamakta yetersiz kalmasından kaynaklanmaktadır.

Tanımı

İş sözleşmesinin feshini gerekli kılan bir devamsızlıkta işçi, işveren, iş sözleşmesi ve işyeri gibi kavramlar önem kazanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi deneceği hükme bağlanmıştır. Yine işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim işyeri olarak tanımlanmıştır. Aynı kanunun 8’nci maddesinde ise bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmeye iş sözleşmesi deneceği hüküm altına alınmıştır. Devamsızlık, işçinin tek taraflı irade beyanı ile işverenden izin almaksızın ve haklı bir neden olmaksızın işe gitmeyerek iş yapma edimini yerine getirmekten kaçınması olarak tanımlanabilir.

Niteliği

İşçi ile işveren arasında karşılıklı irade beyanını ile kurulan ve her iki tarafa bir takım borçlar yükleyen iş sözleşmesinde, işçi belirli bir ücret karşılığında bir edimin yerine getirilmesini yani bir işin yapılmasını; işveren ise yapılan edim veya iş karşılığında ücret ödenmeyi üstlenmektedir. İşçinin iş sözleşmesi ile yüklendiği edimini yerine getirmeye engel bir durum olan devamsızlık yukarıda da belirtildiği gibi borca aykırı bir davranış niteliği taşımaktadır.

Koşulları

Öncelikle bir iş sözleşmesinin işveren tarafından “devamsızlık” gerekçe gösterilerek feshedilebilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesinde “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” derhal fesih neden olarak sayılmıştır. Madde lafzından anlaşılacağı üzere, devamsızlık nedeniyle fesih yapabilmek için devamsızlıkta hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması ve yapılan devamsızlığın temadi etmesi gerekmektedir.

a.         İş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedilebilmesi için öncelikle devamsızlığın hukuka uygunluk sebebi taşımaması gerekmektedir. Yani işçinin yaptığı devamsızlık işverenin izni ile veya haklı bir nedenin varlığıyla hukuka uygunsa sözleşmenin işverence 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği feshedilmesi hukuka aykırı olur. Mesela, işçi yıllık ücretli izne çıkmışsa iş görme edimini yerine getirmekten kaçınmada hukuka uygun bir sebebi vardır. Yine işveren tarafından işçiye (idari) izin verilmişse, işçinin işyerine devamına engel bir sağlık problemi varsa, gözaltına alınmışsa, deprem, sel ve yangın gibi olağanüstü bir durum söz konusu ise işçinin yaptığı devamsızlık hukuka uygunluk sebebi taşıdığından haklı bir neden olarak değerlendirilmelidir. Yine işyerinde grev ve lokavt ilan edilmişse devamsızlıktan söz etmek mümkün olmayacaktır. Doğum izninde olan veya sağlık raporlu olan bir işçinin, ücretsiz izinde olan kişinin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği feshedilemeyecektir. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32’nci maddesi gereği işçiye ödenmesi gereken çalışma ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmemişse işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir (4857/34). Bu nedene istinaden yapılan işe gitmeme eylemi hukuka uygunluk sebebi taşıdığından devamsızlık olarak nitelendirilemeyecektir. 

b.         İş sözleşmesinin tarafı olan işçinin işverenden izinsiz ve haklı bir nedeni olmaksızın devamsızlık yapması halinde, bu devamsızlığın belirli bir temadi göstermesi gerekmektedir. Kanun koyucu “ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü” işe devam edilmemesini derhal fesih nedeni saymıştır. İşçinin bir gün devamsızlık yapmasını veya ardı ardına olmaksızın ve herhangi bir tatil gününden sonraki işgününe denk gelmeksizin bir ay içinde iki gün devamsızlık yapılmasını kanun koyucu haklı neden olarak saymamıştır. Yine devamsızlık süreleri “işgünü” olarak ifade edilmiş, işgünü olmayan bir günde işçinin işe gitmesi gerekmediğinden feshe gerekçe sayılmamıştır.

İş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshi ve düzenlenmesi gereken kayıt ve belgeler       

Yukarıda belirtilen unsurları taşıyan bir devamsızlığın meydana gelmesi halinde, işveren tarafından işçini iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği feshedilebilir. Devamsızlık hukuka aykırı bir fiil olması nedeniyle kayıt ve belgelerle bu durumun ispat edilmesi zorluğu bulunmaktadır. Uygulamada işverenlerin büyük bir kısmı işçinin devamsızlığını ispat edemediği veya bu konuda zorlandığı için aleyhte sonuçlarla karşılaşmaktadır. Bir işçinin yukarıda belirtilen nitelikte bir devamsızlık yapması halinde;

a.         İşçinin işe gelmediği konusunda işveren veya vekili tarafında tutanak düzenlenerek işçinin ikamet adresine bir ihtarname çekilmelidir. Zira yasa koyucu devamsızlığın haklı bir nedene dayanmaması halinde derhal fesih yapılacağını düzenlemiş olup, bu konuda işçinin işe gelmemesinde haklı bir nedeninin olup olmadığını tespit etme zorunluluğu işverene düşmektedir. İşçiye gönderilecek ihtarnamede; işçinin devamsızlık yaptığı, bu konuda tutanaklar düzenlendiği, yapılan bu devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı, dayanması halinde bunu tevsik edecek bir belge ile ihtarnamenin tebellüğ tarihinden itibaren işyerine 3 veya 5 gün içerisinde müracaat edilmesi gerektiği, aksi takdirde iş sözleşmesinin feshedileceği gibi hususların işçiye bildirilmesi gerekmektedir.

b.         Söz konusu ihtarnamenin eline ulaştığı tarih takip edilerek tebellüğ ettiği netleştikten sonra (tebliğ şerhi) ihtarnamede belirtilen 3 veya 5 günün dolması ve işçi tarafından mazeret beyan edilmesi (bunu ispat etmesi) beklenmelidir.

c.         Verilen süre içerisinde işçinin işyerine gelmemesi halinde artık işçinin haklı bir mazeretinin olmadığı işveren tarafından anlaşıldığı için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği işçinin iş sözleşmesini aynı kanunun 26’ncı maddesindeki 6 işgünlük hak düşürücü süreye de riayet ederek feshetmelidir.

d.         Yine işverence, işçinin devamsızlık yapmaya başladığı tarihinden itibaren ve devamsızlık süresince işçi adına herhangi bir ücret tahakkuku yapmamış olmamalıdır. Devamsızlık yaptığından bahsedilen işçiye ücret tahakkuku yapılması bir çelişki teşkil edecektir. Zira ücret belirli bir çalışma karşılığında ödenen bir paradır.

Örnek olay: İşçi A, B tarafından işletilen işyerine 02.03.2009 ile 03.03.2009 tarihleri arasında işe gitmemiştir. B, işçinin işe gelmediği 02-03.03.2009 tarihlerinde tutanak düzenlemiş ve bu tutanağı şahitlerce de imzalamıştır. 04.03.2009 tarihinde işçi A’nın işe gelmemeye devam etmesi üzerine Notere giderek konu ile ilgili olarak işçinin özlük dosyasındaki ikametgâh senedinde yazılı olan tebligat adresine ihtarname çekmiştir. Söz konusu ihtarnameyle işveren B; 02-03.03.2009 tarihlerinde işverenden izin alınmaksızın devamsızlık yapıldığını, bununla ilgili olarak tutanak düzenlendiğini, yine işyeri puantaj kayıtlarından da bu devamsızlıkların belgelendiğini, belirtilen günlerde işe gelinmemesini ve devamsızlık yapılmasını haklı kılacak bir mazeretin bulunması halinde ihtarnamenin tebellüğ tarihinden itibaren 3 gün içinde işyerine bizzat gelinerek bu delillerin sunulmasını, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği feshedileceğini işçiye bildirmiştir. Söz konusu ihtarname işçi tarafından 10.03.2009 tarihinde tebellüğ edilmiştir. İşveren B, işçi A’yı 10.03.2009 tarihinden itibaren 3 gün beklemiş, fakat işçi işyerine gelerek herhangi bir mazeret beyan etmemiştir. İşveren B, işçi A tarafından yapılan devamsızlığın haklı bir nedene dayanmadığını kesin ve tereddüde yer vermeyecek şekilde 13.03.2009 tarihinde öğrenmiştir.  İşveren B, İş Kanunu’nun 26’ncı maddesinde belirtilen 6 işgünü olan hak düşürücü süre içerisinde yani 16.03.2009 tarihinde noterden bir fesih bildirimi düzenleyerek, işçi ile işveren arasında kurulu bulunan iş sözleşmesini 16.03.2009 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği feshetmiştir.

Hak düşürücü süre  

Gerek uygulamada gerekse doktrinde, devamsızlık halinde 6 işgünlük hak düşürücü sürenin işlemeyeceği konusunda ayrı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre; devamsızlık süreklilik arz ettiği için burada hak düşürücü süreden bahsetmek mümkün değil derken, diğer bir görüşse; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26’ncı maddesinde bahsi geçen hak düşürücü sürenin devamsızlık konusunda da uygulanacağı yönündedir.

Kanaatimce; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26’ncı maddesinde düzenlenmiş olan 6 işgünlük hak düşürücü süre devamsızlık konusunda da hüküm ifade eder. Zira bu maddede; “ 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz…” hükmü yer almakta olup, devamsızlık konusunda işçinin haklı bir nedeni olmaksızın işyerine gelmememsinin kesin ve açık olarak öğrenildiği süreden itibaren hak düşürücü süre işlemeye başlar. (Yukarıda verdiğimiz örnekte de işveren B, işçi A’nın haklı bir nedeninin olmadığını kesin olarak 13.03.2009 tarihinde öğrenmiştir).

Sonuç

Devamsızlık nedeniyle işveren tarafından yapılacak olan fesih işlemlerinin yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılması halinde, hukukun kendisine bir sonuç bağladığı hukuki bir olayın (devamsızlık) ispatı mümkün olacaktır ve hâkimin esas amacı olan gerçeklerin ortaya çıkmasına katkıda bulunacaktır.

 

 

10272
0
0
Yorum Yaz